人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复及解读 | 拆迁法律咨询

问题的来源。

在审判实践中，河南高院多次遇到有关刑法第六十四条“对犯罪嫌疑人的犯罪所得一律追缴或者责令退赔”的适用问题。其具体问题是：一是侵犯财产罪，是否应当按照刑法第六十四条的规定，在判决主文中作出“继续追缴违法所得财物”的判决；二是如果判决继续追缴违法所得财物，则判决生效后，被害人是否可以向人民法院申请强制执行；如果移交公安机关执行，是否有法律依据；三是如果无法追缴，被害人是否可以向有管辖权的法院单独提起民事诉讼。考虑到问题的普遍性，向人民法院请示。拆迁法律咨询

第二，争议的主要问题。

对于以上问题，在审判实践中存在不同看法：一种观点认为，追缴违法所得不应出现在刑事判决书的判决主文中，因为追缴违法所得不属于处罚的范畴。而且，在刑事判决之后，法律规定的追诉主体、追诉措施、追诉程序都不明确，判决结果无法实现。双方当事人应当向法院单独提起民事诉讼。另一种观点认为，根据刑法第六十四条的规定，在刑事判决书的判决主文中可以写明追缴违法所得的内容，但是，由于司法解释只规定了“财产刑和附带民事诉讼案件的执行，应当由公安机关执行，而法院没有执行的权力，不能单独提起民事诉讼；”，因此，对这一问题，有三种不同的观点：1.追缴是公安机关的职责，应当由公安机关执行，而法院没有执行的权力，不能单独提起民事诉讼；2.“继续追缴”，应当由人民法院执行机构执行，因为司法解释只规定了“财产刑和附带民事诉讼案件的执行，应当由审人民法院负责执行”。

批准意见及批准理由。

经研究，人民法院研究室拟出批复稿，已先后征求了立案一庭、民一庭、民二庭、各刑庭、执行局等院领导，全国人大常委会法工委、公安部、司法部、国家安全部等中央政法部门，以及有关高级人民法院的意见，并根据各方反馈意见对其送审稿进行了修改，下发了该批复。必须指出，该批复未经审判委员会讨论，也没有使用法释号，不是司法解释，属于具有司法解释性质的规范性文件。

院批复认为：“根据刑法第六十四条和《人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》一百三十八条、一百三十九条之规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当予以追缴或者退赔。因此，追缴或者责令退赔的具体内容应当写在判决主文中，而在判决前已经追回被害人的财产则应当写在主文中。受害人提起附带民事诉讼或者单独提起要求返还被非法占有、处置的财产的民事诉讼，人民法院不予受理。以下是主要考虑：

被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法追缴或者责令退赔；追回赃款、赃物的具体内容，应当记入判决主文；判决前已追回被害人财产的，应当记入。拆迁法律咨询

由于法律和司法解释已经将被告人非法占有、处置被害人财产的情形排除在附带民事诉讼的受案范围之外，如果在判决主文中没有明确追缴或者责令退赔的内容，就无法有效地保护被害人的合法权益。特别是判决生效后，被害人发现被告人藏匿的财产，如果没有明确、具体的判决依据，公安、司法机关可能会推诿，影响及时追缴。所以，追缴或者责令退赔的具体内容，应当写在主文中。如何具体写明判决主文，可按不同情况处理：

1.已查封、扣押、冻结的财产，无论是否随案移送，只要发现属于应当返还被害人的，均应在判决主文中说明。涉及多个案件、不宜在判决主文中详细列明的，可以附卷。

二、如无查封、扣押、冻结之财产，或查封、扣押、冻结之财产不足以弥补被害人损失，如诈骗一百万元，扣押在案之财产仅有二十万元，则应于判决主文中注明，于返还被害人二十万元后，再于判决主文中注明，责令被告人退赔八十万元。对难以确定被查封、扣押、冻结财产的价值的，可以在判决时，在判决书正文中作出如下表述：责令被告人退赔一百万元。被扣押的财产被返还给受害人(按执行时被扣押人的实际价值计算)。

三、在判决前已将被害人全部或部分财产追回的，人民法院应当审查先行追回是否合理合法，特别是对被告人、其他被害人或第三人提出异议的，应当在判决主文中予以澄清和确认。例如，诈骗财物一百万元，扣押在案的财物二十万元已在判决前发还被害人，经审理认为先行返还符合法律规定的，判决主文可表述为：责令被告人退赔被害人一百万元(已发还)。

4.尽管赃款赃物未被查封、扣押、冻结，但在判决时赃款赃物仍在，且已查明有权属关系，依法应当追回的，可以在判决主文中使用"追回"一词。例如，盗取文物，已查明其具体去向和下落，且持有者不属于善意取得，依法应当追缴的，判决主文可以这样表述：将×××(注明文物名称、特征等)追回被害人。

关于追缴与责令退赔的区别，1999年10月27日人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定：“对赃款赃物全部追缴的，应当全部追缴，对已经使用、毁坏、浪费的，应当全部追缴。”但是在实践中，刑事审判部门常常因为难以查明赃物的持有者，或者难以查明是否属于善意取得，而一般一般都是裁定继续追缴赃物返还被害人；而执行部门反映，如果没有明确写明追赃人，就不能执行，等于空判。所以，如果部分赃款赃物还在，部分赃款赃物已经不在，则判决主文可以不作区分，只写责令退赔；如果赃物虽然还在，但已经被毁坏，或者不能排除第三人具有善意，则应当判决责令退赔。

被害人提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求返还非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理刑法第六十四条的规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”《人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当予以追缴或者责令退赔。受害人提起的附带民事诉讼，不予受理。追回赃物，可以作为一种量刑情节。说明了追缴或者责令退赔是由公安、司法机关在刑事诉讼中一并处理，同时也明确规定了追缴或者责令退赔的具体内容，因此，如果附带民事诉讼原告人提起附带民事诉讼，不需要另行提起附带民事诉讼，就不能提起附带民事诉讼。在被告人非法占有、处置被害人财产的案件中，被害人提起附带民事诉讼，要求赔偿利息、折旧等损失的，人民法院不予受理。在审判实践中，这是一贯的认识和做法。

但对于经追缴或者退赔仍不能弥补的损失，被害人向人民法院单独提起民事诉讼的，人民法院是否受理？在这个问题上，意见分歧很大。一般情况下，经追缴或者退赔仍不能弥补损失的，主要有两种情形：

1.经过追缴或退赔，赃物(原物)未被全部追缴，赃款(本金)未被全部退赔，或者被害人的损失未得到弥补。这种情况，一般说明赃物已经无法追回，被告人没有偿还能力，就像无法执行一样。但因已在刑事判决中作出继续追缴或者责令退赔的判决，任何时候，只要发现被告人有财产，司法机关都可以依法追缴或者责令退赔。受害人单独提起民事诉讼的，人民法院应当不予受理，否则将导致刑事判决与民事判决之间存在重复、冲突问题。即便先前刑事判决中没有继续追缴或者责令退赔的内容，也应通过刑事诉讼途径继续予以弥补和解决，不适宜通过民事诉讼解决。拆迁法律咨询

2.已追回赃款，已追回本金，但受害人的损失仍未得到补偿。例如，原物虽被追回，但原物已有损坏、贬值；原物虽被追回，但仍有利息损失等。这时，被害人的损失仍然是直接物质损失。2000年人民法院。